Zespół ECDDP pragnie poinformować o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6.7.2017 r., sygn. I FSK 2173/15, w którym stwierdzono, że podatek wynikający z faktury wystawionej przez wykonawcę zastępczego na rzecz generalnego wykonawcy, z tytułu usługi wykonanej za niesolidnego podwykonawcę, nie podlega odliczeniu, skoro należność powinna zostać objęta kwotą odszkodowania należnego generalnemu wykonawcy od niesolidnego podwykonawcy.

Orzeczenie to dotyczyło spółki świadczącej usługi budowlane. Wykonując świadczenie podatnik korzystał z usług podwykonawców. Na okoliczność zabezpieczenia wykonania naprawy ewentualnych usterek podwykonawcy wnosili kaucję gwarancyjną. W niektórych przypadkach podwykonawcy nie chcieli sami usuwać usterek, co tym samym oznaczało przyzwolenie na zlecenie wykonania zastępczego, którego koszt pokrywany był z kaucji gwarancyjnej. Wykonawca zastępczy wystawił na rzecz spółki fakturę tytułem zleconego przez nią usunięcia usterek. Podatnik w związku z poniesieniem kosztów związanych z usunięciem usterek miał prawo potrącenia z kaucji gwarancyjnej kwoty powstałej z tytułu wykonania zastępczego. NSA zanegował prawo do odliczenia podatku naliczonego z otrzymanej przez spółkę faktury. Sąd argumentował, że: „nie ma podstaw do tego, aby generalny wykonawca w takich okolicznościach korzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktury wykonawcy zastępczego, skoro do zrekompensowania mu tej kwoty zobowiązany jest niesolidny podwykonawca”.

Przedstawione orzeczenie dotyczyło sytuacji sprzed 1.1.2017 r., kiedy to podwykonawca usług budowlanych wystawiał fakturę z doliczonym podatkiem VAT. Stanowisko NSA może być jednakże odpowiednio zastosowane także w obecnym stanie prawnym w przypadku zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia.

ECDDP pragnie jednakże zaznaczyć, że argumentacja zaprezentowana przez NSA jest kontrowersyjna i budzi wątpliwości interpretacyjne. W związku z tym, każdy przypadek powinien być przedmiotem odrębnej analizy.