Na stronie Rządowego Centrum Legislacji publikowane są kolejne wersje projektu ustawy, którego głównym celem jest uzupełnienie tekstu Ordynacji podatkowej o postanowienia dotyczące klauzuli obejścia prawa podatkowego. Prace dotyczą sposobu ujęcia klauzuli obejścia prawa podatkowego oraz towarzyszących jej rozwiązań (np. reguł postępowania w sprawach stosowania klauzuli, opinii zabezpieczających, Rady do Spraw Unikania Opodatkowania).

Po co nam klauzula?

Wydaje się jednak, że zagadnienie celowości uzupełnienia polskiego systemu prawa podatkowego o rozwiązanie w postaci klauzuli obejścia prawa podatkowego nie było jednak przedmiotem dostatecznie pogłębionej analizy. Potwierdza ten wniosek lektura projektu uzasadnienia planowanej nowelizacji. W dokumencie tym – jako niektóre z argumentów przemawiających za wprowadzeniem przepisów o klauzuli obejścia prawa podatkowego – wskazano zalecenia Komisji Europejskiej i rezolucję Parlamentu Europejskiego oraz fakt, że klauzula obowiązuje w wielu krajach Unii Europejskiej oraz świata.

Wymieniając państwa, w których klauzula została wprowadzona nie zwrócono uwagi, iż większość z nich to państwa znacznie lepiej rozwinięte gospodarczo i bogatsze od Polski. Ich sytuacja i potrzeby dotyczące systemu prawnego są zatem odmienne od naszych. Ten aspekt – fakt, że Polska jest wciąż krajem ,,na dorobku” – nie był również uwzględniony przy formułowaniu zaleceń Komisji Europejskiej oraz Parlamentu Europejskiego. Można w tym miejscu przytoczyć myśl M. Friedmana: ,,Polska nie powinna naśladować bogatych krajów zachodnich, bo nie jest bogatym krajem zachodnim. Polska powinna naśladować rozwiązania, które kraje zachodnie stosowały, gdy były tak biedne jak Polska.” Stwierdzenie to jest ujęciem tezy, iż przyjmowane w danym państwie rozwiązania prawne powinny być adekwatne do faktycznej sytuacji tego państwa, w przeciwnym razie mogą one wstrzymywać rozwój gospodarczy i w efekcie okazać się – wbrew intencji twórców – szkodliwymi.

Przewaga międzynarodowych grup kapitałowych

Istotnym problemem polskiej gospodarki jest ograniczony zasób rodzimego kapitału, co skutkuje silną pozycją na krajowym rynku koncernów zagranicznych. Koncerny te mają możliwość transferowania środków pieniężnych pochodzących z przychodów realizowanych na terytorium Polski do innych państw. Transfery mogą następować na przykład w formie opłat ponoszonych przez działające na terytorium Polski spółki tych koncernów. Opłaty mogą mieć zróżnicowany charakter – wynagrodzeń za korzystanie ze znaku towarowego, za zarządzanie, za know-how, czy też innego rodzaju usługi. Wypłacanie ich za granicę wiąże się ze zmniejszeniem dochodu do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce. Co ważne w Unii Europejskiej przyjęto – a w ślad za tym implementowano w Polsce – w ostatnich latach szereg rozwiązań, które uniemożliwiają Polsce pobór tzw. podatku u źródła z tytułu znacznej części tego rodzaju transferów w ramach grup kapitałowych. Zwolnieniu z opodatkowania podlegają np. transfery z tytułu odsetek, należności licencyjnych. Zwolnienie ma również zastosowanie do wypłacanych dywidend. Międzynarodowe grupy kapitałowe mają zatem szerokie możliwości zmniejszania dochodu podlegającego opodatkowaniu w Polsce, a jednocześnie mogą – również bez podatku – przekazywać zarówno kwoty transferowane jako wynagrodzenie za świadczone na rzecz polskich spółek usługi zaliczane przez te polskie spółki do ich kosztów uzyskania przychodów oraz wypłacać z Polski nieopodatkowane dywidendy. Z tych samych rozwiązań mogą korzystać polskie grupy kapitałowe tworzące struktury kapitałowe – z tym, że oczywiście skala tego zjawiska jest znacznie mniejsza.

Słabość organów podatkowych

Teoretycznie w Polsce istnieją rozwiązania prawne, które mogłyby przeciwdziałać zjawisku transferowania dochodów z Polski w celu zmniejszenia podstawy opodatkowania w naszym kraju. Są to przede wszystkim przepisy o tzw. cenach transferowych. Przepisy te jednak w praktyce są stosowane w minimalnym wymiarze. Jak wynika z odpowiedzi Ministra Finansów na wniosek złożony na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej liczba postępowań kontrolnych, w których doszacowano dochód na podstawie przepisów o cenach transferowych wyniosła: 12 w roku 2014, 23 w roku 2013, 20 w roku 2012. Łączna wartość doszacowanego dochodu wynosiła w poszczególnych latach po kilkadziesiąt milionów złotych (pismo Ministra Finansów z dnia 7 października 2015 r., BMI1.0136.650.2015.POI). Dane te jasno wskazują, że przepisy umożliwiające ochronę budżetu przed obniżaniem podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce nie są w praktyce stosowane na odpowiednią skalę.

Czy klauzula rozwiąże problem?

Należy zauważyć, że projektowane przepisy dotyczące wprowadzenia klauzuli obejścia prawa podatkowego nie przeszkodzą międzynarodowym grupom kapitałowym w realizacji ich dotychczasowej praktyki. Koncerny międzynarodowe będą bowiem w stanie wykazać ekonomiczne uzasadnienie – wynikające z ich własnej, ukształtowanej już struktury – dokonywanych transferów. Uzasadnieniem dla ponoszenia przez polską spółkę należącą do grupy kapitałowej należności licencyjnych za korzystanie ze znaku towarowego na rzecz spółki zagranicznej będzie fakt, że znak ten jest właśnie przez tę zagraniczną spółkę wytworzony i zarejestrowany. Uzasadnieniem nabywania innych usług będzie zamiar obniżenia kosztów w ramach całej grupy poprzez centralizację określonych procesów (np. zarządzania finansami, badań i rozwoju, etc.). Nawet jeśli polskie organy podatkowe udowodnią, że określona struktura powoduje korzyści podatkowe, to wskazane powyżej uzasadnienie ekonomiczne spowoduje brak możliwości zastosowania klauzuli obejścia prawa podatkowego. Międzynarodowa grupa kapitałowa będzie bowiem w stanie wykazać, że poza korzyścią podatkową osiąga również inne istotne korzyści z określonego sposobu organizacji swojej działalności.

Klauzula uderzy w krajowy biznes

Podobnych możliwości pozbawiony będzie polski przedsiębiorca, który chciałby dopiero wejść na drogę tworzenia międzynarodowej grupy kapitałowej. Jeśli na przykład chciałby on zarejestrować znak towarowy, pod którym będzie prowadziła działalność jego przyszła grupa kapitałowa za granicą i wypłacać z tego tytułu wynagrodzenie ze spółki polskiej za korzystanie z tego znaku, to będzie on narażony na zastosowanie klauzuli obejścia prawa podatkowego. W odniesieniu do tworzonej dopiero przez niego struktury nie będzie bowiem można równie łatwo jak w stosunku do struktur już działających wykazać innych niż podatkowe korzyści płynących z analizowanej operacji gospodarczej.

W rezultacie klauzula obejścia prawa podatkowego nie tylko utrudni polskim podatnikom wyjście na rynki zagraniczne, ale również pogorszy warunki ich konkurowania z zagranicznymi grupami kapitałowymi na terytorium Polski. Stanie się tak ponieważ polscy przedsiębiorcy nie będą mogli korzystać z rozwiązań, które będą efektywnie wykorzystywane przez te zagraniczne grupy kapitałowe do obniżenia poziomu ich opodatkowania w Polsce. Tym samym do trudności w konkurowaniu wynikających z efektu skali, dojdą jeszcze trudności wynikające z faktycznej dyskryminacji w stosowaniu klauzuli obejścia prawa podatkowego.

Kapitał odpłynie

Dodatkowo można wskazać, że klauzula obejścia prawa podatkowego – w powiązaniu z innymi istniejącymi już elementami systemu podatkowego może powodować bezpowrotny wypływ kapitału z Polski. Łączne stosowanie tych rozwiązań może bowiem powodować, że możliwe będzie nieopodatkowane wytransferowanie dochodów z Polski, ale utrudnione zostanie ponowne ich wprowadzenie do kraju.

Nadal bowiem możliwe będzie ponoszenie przez polskie spółki kosztów usług świadczonych przez podmioty zagraniczne (pod warunkiem wypełnienia odpowiednich obowiązków dowodowych i dokumentacyjnych), wypłacanie dywidend, odsetek, środków na nabycie udziałów lub akcji zagranicznych podmiotów.

Ponowne wprowadzenie jednak tych środków do Polski wymagałoby utworzenia struktur, czy też dokonania transakcji, które mogą zostać uznane za sztuczne. W tej sytuacji można spodziewać się, że wielu przedsiębiorców nadal będzie korzystało z możliwości nieopodatkowanego wyprowadzenia środków z Polski, ale środki te będą następnie reinwestowane za granicą. Realizacji takich przedsięwzięć mogą służyć funkcjonujące w niektórych zagranicznych systemach prawnych instytucje powiernicze (trusty, fundacje, etc.). Na marginesie można wskazać, że niektóre z państw europejskich celowo kształtowały swoje systemy prawne w ten sposób, aby ułatwiać transferowanie dochodów z innych państw na ich terytoria.

Zamiast wsparcia będzie ciężar

Mając powyższe na uwadze można dojść do wniosku, że wprowadzenie klauzuli obejścia prawa podatkowego do polskiego systemu prawnego może mieć skutki sprzeczne z deklarowaną polityką gospodarczą polskiego rządu. Zamiast prowadzić do wzmacniania rodzimej przedsiębiorczości, wspierania ekspansji zagranicznej polskich podmiotów, rozwiązanie to przyniesie dalsze pogorszenie bezpieczeństwa prawnego krajowym przedsiębiorcom. Nie będzie ono skuteczne w walce z obniżaniem podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym przez polskie spółki wchodzące w skład wielkich międzynarodowych grup kapitałowych.

Polscy przedsiębiorcy często wskazują, że korzystanie z narzędzi optymalizacji podatkowej jest dla nich jedyną szansą na konkurowanie z międzynarodowymi grupami kapitałowymi.

W tej sytuacji wprowadzenie klauzuli obejścia prawa podatkowego, w powiązaniu z nadal niską aktywnością organów podatkowych w zakresie stosowania przepisów o cenach transferowych, może doprowadzić do dalszego wzmocnienia przewagi podmiotów z kapitałem zagranicznym nad podmiotami krajowymi.

Adrian Artowicz
Dyrektor Departamentu Postępowań Podatkowych

Łukasz Mazur
Współwłaściciel Grupy ECDDP

23 marca 2016